北京师范大学法学院教授李毅:

从自愿到强制:电子数据跨境调取的制度演变

近年来,数字化违法犯罪行为不断增多,对跨境电子取证的传统规则提出挑战。电子数据跨境调取的传统司法协助途径依赖缔约国主管机关之间的合作,其特征为取证地国的主管机关向证据所在地国的主管机关提出取证请求,后者依据协定和国内法规定的有关程序提供证据,但这一模式通常要经历复杂、冗长的取证过程,严重影响取证效率。对此,部分国家采用了直接面向网络服务提供商的自愿合作模式,初期是寻求服务提供商的自愿合作,随后发展出直接向服务提供商签发强制性电子数据提交令的取证模式。但该模式也存在不透明性、不确定性以及差别待遇等问题。因此,部分国家通过制定单边立法、签订双边与多边条约的方式,逐渐转向以搜查令或提交令为主的强制调取模式。取证模式的演变表明,高效跨境取证的现实需要会影响电子数据跨境取证相关制度的发展,并会冲击数据存储地在确立取证管辖权方面的重要性。相较于单边制定跨境强制取证的立法,通过国际条约规范提交令制度更有利于协调管辖权冲突。

我国目前主张跨境取证应以司法协助途径为主,禁止境内服务提供商以自愿合作的模式向他国提交电子数据,并反对单边的跨境强制性取证措施。参考当前国际实践,基于电子数据取证的特殊性,我国可寻求对传统司法协助模式进行改进;考虑进一步在立法上明确,当需要向外国服务提供商调取电子数据时,可以采用自愿合作模式,以提高跨境电子取证效率,考虑通过参加、缔结双边或多边条约的方式,在缔约国之间接受特定限制条件下的提交令模式,从而更好地协调电子数据的跨境取证。

[以上摘自《山东大学学报(哲学社会科学版)》,高梅整理]